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  • Fernanda Izzo

A fixação da pena-base no mínimo legal não recomenda estabelecimento de regime prisional mais severo


Para explicar melhor esta Súmula, vou precisar elucidar o cálculo de pena.

Nossa legislação penal traz os delitos e as penas. As penas não são fixas, pelo contrário; o legislador definiu tempo mínimo e máximo de pena, cabendo ao magistrado aplicar o que for mais adequado.

Vou exemplificar com a previsão do artigo mais famoso do Código Penal:

Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Esse cálculo não é feito a livre arbítrio do juiz, precisa seguir uma definição legal. O cálculo obedece a um sistema trifásico, ou seja, o juiz vai calcular a pena em três fases, na forma do artigo 68 do Código Penal:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Assim, o início do cálculo é feito SEMPRE a partir da pena mínima.

Suponhamos estar diante de um homicídio simples, do artigo 121 do Código Penal. O cálculo inicial vai partir de 6 anos, que é o quantum mínimo da lei. Nesse momento, o magistrado vai observar o artigo 59 do Código Penal:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)

Isso significa que o juiz vai avaliar todas as circunstâncias do caso concreto para poder estabelecer a pena-base, ou seja, a pena aplicada na primeira fase do cálculo. Vou dar um exemplo da análise do artigo 59 do CP em um delito de tráfico de drogas: será avaliada a quantidade do entorpecente, se havia mais de um tipo de droga, se o entorpecente chegou ao destinatário ou foi apreendido antes disso, se o réu é primário, se tem atividade profissional lícita, se admitiu o delito, se está arrependido, enfim, dentre tantas outras características que o caso concreto pode trazer.


Não existe um tempo específico de pena para aumentar a cada característica prejudicial, mas normalmente, os juízes aplicam seis meses (ainda no exemplo acima, suponhamos que a quantidade de droga era significativa, normalmente o juiz sobe a pena-base em seis meses, nessa hipótese o cálculo da primeira fase alcançaria 6 anos e 6 meses).

Na segunda fase, o juiz vai considerar a existência de circunstâncias atenuantes (que abrandam a pena) ou agravantes (que aumentam a pena), nos termos dos artigos 61, 62 e 65 do Código Penal:

Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente:
(a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

A lei não traz o aumento, porém conforme entendimento do STJ o cálculo deve ser aplicado na fração de 1/6, tanto para diminuir quanto para aumentar a pena:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

Na hipótese de coincidir uma circunstância agravante com uma atenuante, estabelece o artigo 67 do Código Penal:

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Importante citar a Súmula 231 STJ, no sentido de que a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.


Na terceira fase, serão avaliadas as causas de aumento ou diminuição da pena, nesse caso as próprias causas irão dizer quanto irá incidir sobre a pena. Ainda no exemplo do artigo 121 do CP, temos uma hipótese de diminuição da pena no §1º, fixada em um sexto a um terço:

Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Nessa terceira fase, caso coincidam causas de aumento e diminuição, a solução vem do artigo 68, parágrafo único, do CP:

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Outro ponto importante nesta fase é que o juiz não precisa se limitar ao tempo mínimo e máximo de pena. Exemplificando: no artigo 121, caput, temos uma pena de 6 a 20 anos. O juiz está adstrito a estes limites na primeira e na segunda fase, mas na terceira, ele pode subir além dos 20 anos ou descer aquém dos 6 anos.


Isso esclarece, por exemplo, o porquê de um condenado por tráfico "privilegiado" na forma do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, obter uma pena de reclusão a partir de 1 ano e 8 meses, sendo que a pena mínima do tráfico é 5 anos (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).


Fixada a pena, o juiz vai estabelecer o regime para início de cumprimento de pena, sendo que o artigo 33 do Código Penal prevê da seguinte forma:

  • o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

  • o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

  • o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Na prática, ocorre de o juiz fixar uma pena mais severa para um período menor, por exemplo, um condenado a 5 anos em regime fechado, porque ele entende que o regime é mais adequado ao caso em concreto.


Por fim, todo este prólogo para explicar a Súmula 440 do STJ, inserida na imagem: se o juiz fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, estabelecer que a pena da primeira fase será a mínima, de acordo com o delito, o regime prisional não pode ser mais severo do que o estabelecido no artigo 33 do Código Penal, com base apenas na gravidade abstrata do delito (o juiz precisa sempre fundamentar a necessidade da medida no caso CONCRETO, até porque, as circunstâncias abstratas JÁ FORAM AVALIADAS pelo legislador, quando estabeleceu os delitos e as penas correspondentes).


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